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经审理查明，肇庆市汇通商业投资有限公司（以下简称汇通公司）的法定代表人及总经理是上诉人谢恒。2012年4月18日，上诉人谢恒约定以4500万元的转让价格购买肇庆市广联投资有限公司（以下简称广联公司）100%的股权（含位于肇庆市端州区星湖西路11号的36套房产共3091.1921平方米）。汇通公司在支付了500万元转让款后，工商部门于同年4月28日核准变更广某公司的股权：汇通公司占90%，谢恒占10%，法定代表人为谢恒。 2012年5月17日，在上诉人谢恒的操控下，汇通公司以体育中心东门商业街和肇庆市星湖西路商旅酒店项目需要资金周转为由，向某农商行申请借款3500万元，并提出以刚完成股权转让所得的广联公司位于星湖西路11号的36套房产作为借款本息的抵押担保。端州农商行、怀集信用社组成银团对汇通公司的贷款申请进行了审核。同年6月5日，端州农商行与汇通公司、广某公司签订最高额抵押担保合同，抵押人广某公司提供了其委托深圳同致诚土地房地产估价顾问有限公司评估价为5917.23万元的星湖西路11号的36套房产作为汇通公司借款3500万元本息担保。同日，汇通公司与端州农商行、怀集信用社签订银（社）团贷款合同，向某农商行贷款2500万元，向怀集信用社贷款1000万元，双方约定：借款用于支付装修改造工程款；借款人不得改变用途，贷款人有权监督借款使用，贷款根据借款人资金需求情况逐笔核放。 2012年6月7日，汇通公司向某农商行申请提款。为顺利取得贷款，上诉人谢恒在上述抵押房产中的星湖西路11号C1幢5号别墅没有进行过任何工程装修和设备安装的情况下，伪造了汇通公司与上诉人谢恒实际控制的其他关联公司为星湖西路11号C1幢5号的别墅购买家具、别墅装修合同和工程验收合格证明等材料提供给端州农商行。同月8日至11日，汇通公司以支付货款、工程款的名义将取得的贷款直接由端州农商行划给华某公司2698.81万元、梁某2313.91万元、达诚建材79.89万元、荣某公司137.63万元、高要市第三建筑工程公司269.76万元。 汇通公司取得端州农商行发放的3500万元贷款后并未将其用于申请书上写明的对肇庆市星湖西路11号C1幢5号别墅装修，除支付部分收购广某公司股份转让款外，大部分通过上诉人谢恒控制的公司或账户将贷款资金转走用作他处。其中：（1）转入荣某公司的137.63万元系用于偿还汇通公司所欠荣某公司的债务。（2）华某公司转给汇峰置业2000万元，转给汇通公司500万元（后转给陈某1账户400万元，转给达诚建材50万元）；汇峰置业再转给谢恒500万元、达诚建材500万元（后转回给谢恒400万元、陈某1账户100万元）、金某公司500万元（后转回给谢恒500万元）。（3）高要市第三建筑工程公司转给陈某1账户252.2256万元。上述华某公司、达诚建材、汇峰置业、金某公司都是由上诉人谢恒参股或实际控制的公司；陈某1、梁某2的银行卡也是由上诉人谢恒操控。 汇通公司自取得贷款至2013年6月21日止，偿还端州农商行贷款利息241.097756万元，偿还怀集信用社贷款利息97.469805万元，其余贷款本息未能偿还。端州农商行和怀集信用社于2013年8月20日向肇庆市端州区人民法院起诉汇通公司等要求偿还贷款。 原审期间，侦查机关委托肇庆市中联资产评估有限公司对上述抵押的房地产进行重新估价，评估结论为：基准日2012年6月5日，价值2325.3454万元；基准日2016年4月11日，价值2567.1813万元。 认定上述事实有经原审庭审质证的下列证据证实: （一）书证 1.借款申请书、银（社）团贷款合同，证实2012年6月5日，汇通公司与端州农商行及怀集信用社签订借款人民币3500万元的合同，借款期限三年（至2015年6月5日止），抵押物为广某公司名下位于肇庆市星湖西路11号C1幢一号等36套房产。 2.最高额抵押担保合同、抵押物清单，证实端州农商行与汇通公司、广某公司于2012年6月5日签订合同，约定端州农商行自2012年6月5日至2015年6月5日止，向借款人发放最高贷款限额人民币不超过3500万元的贷款，广某公司以评估价值5917.23万元的肇庆市星湖西路11号C1幢一号等36套房产作抵押物提供抵押担保。 3.提款申请书、申请提款的合同等资料,证实汇通公司分别以汇通公司在2011年10月-2012年3月期间，与其他公司签订工程承包、家具订购合同等方式申请提款的情况。其中： （1）别墅家具订购合同，反映汇通公司向华某公司订购别墅家具，总金额为4101940.02元。 （2）别墅—电讯、网络、电视安全监控系统工程承包合同及工程验收合格证明，反映汇通公司与荣某公司签订合同，工程地点为肇庆市星湖西路11号C1幢5号，工程总包干价为270024.23元。 （3）别墅室内外装饰工程承包合同及工程验收合格证明，反映汇通公司将别墅室内外装饰工程以包工不包料的方式给华某公司承包完成，工程地点为肇庆市星湖西路11号C1幢5号，工程总造价为1380.5万元。 （4）别墅—电气工程承包合同工程验收合格证明，汇通公司将别墅—电气工程以包工包辅材的方式发包给达诚建材承包完成，工程地点为肇庆市星湖西路11号C1幢5号，工程总造价为130万元。 （5）别墅—自动报警系统工程承包合同及工程验收合格证明，反映汇通公司将别墅—自动报警系统工程以包工包辅材的方式发包给梁某2承包完成，工程地点为肇庆市星湖西路11号C1幢5号，工程总造价为43万元。 （6）别墅—外墙灯光泛光工程承包合同及工程验收合格证明，反映汇通公司将别墅—外墙灯光泛光工程给梁某2承包完成，工程地点为肇庆市星湖西路11号C1幢5号，工程总造价为35万元。 4.借款借据、结算业务委托书，证实汇通公司通过上述合同于2012年6月7日取得了端州农商行2500万元、6月8日取得怀集信用社1000万元；通过结算业务委托的方式于同年6月8日至11日以工程款的名义划给华某公司2698.81万元、梁某2313.91万元、达诚建材79.89万元、荣某公司137.63万元、高要市第三建筑工程公司269.76万元。 5.银行帐户流水资料，证实汇通公司取得贷款后将其中的大部分汇入了上诉人谢恒实际控制或参股的汇峰置业、华某公司、达诚建材、金某公司等公司及个人账户。其中：（1）华某公司转给汇峰置业2000万元，转给汇通公司500万元（后转给陈某1账户400万元，转给达诚建材50万元）；汇峰置业再转给谢恒500万元、达诚建材500万元（后转回给谢恒400万元、陈某1账户100万元）、金某公司500万元（后转回给谢恒500万元）。（2）高要市第三建筑工程公司转给陈某1账户252.2256万元。 6.金融业务收入凭证及汇通公司账户明细表，证实汇通公司贷款后至2013年6月21日止，偿还端州农商行贷款利息241.097756万元、怀集信用社贷款利息97.469805万元，共338.567561万元。 7.民事起诉状及所附相关材料，证实端州农商行和怀集信用社因为被告违约，未能依约还款，于2013年8月20日向肇庆市端州区人民法院起诉，要求汇通公司、广某公司、谢恒、陈某1等人偿还贷款本息。 8.房地产权档案详细资料，证实用于抵押贷款的星湖西路11号的相关房产的权属人为广某公司。 9.企业法人营业执照、机读档案变更登记资料，证实汇通公司、广某公司、汇峰置业、华某公司、达诚建材、荣某公司的工商登记情况。其中：（1）汇通公司的投资者为谢恒，陈某4，法定代表人为谢恒；（2）广某公司的股东为汇通公司、谢恒；（3）达诚建材的经营者为谢恒的哥哥谢悦；（4）荣某公司的法定代表人为欧某2；（5）华某公司的投资者为谢恒、陈某4，法定代表人为陈某4；（6）汇峰置业从2009年至2012年6月期间，谢恒为股东之一。 10.举报书，证实广某公司就谢恒等人涉嫌贷款诈骗犯罪一事向公安机关举报。 11.刑事裁定书，证实上诉人谢恒犯合同诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪于2013年10月20日被刑事拘留，2015年5月28日被本院判处有期徒刑十四年三个月；2016年3月23日广东省高级人民法院二审维持原判。 12.常住人口基本信息表、户籍信息，证实上诉人谢恒的身份情况。 （二）证人证言 1.证人廖某的证言：我受广某公司委托来端州经侦大队举报谢恒涉嫌贷款诈骗犯罪。2012年6月，汇通公司以支付装修改造工程款为名向某农商行及怀集信用社借款人氏币3500万元。为了取得前述银行贷款，获取银行信任，通过银行信贷审查，谢恒及汇通公司虚构事实，提供了大量虚假材料，其中：（1）虚构利润，据了解汇通公司自2007年8月3日成立以来，每年几乎都不产生利润，某些年份甚至亏损。但谢恒及汇通公司向银行提供的《借款申请书》显示，2011年末销售收入为6791.13万元，利润总额为2282.89万元；（2）提供虚假财务报表，据相关部门反映,谢恒及汇通公司为达到骗取贷款目的,提供了与事实严重不符的财务报表，虚列项目，虚列收入，虚列资产及利润；（3）提供与低押物实际价值严重不符的资产评估报告，虚高评估价，广某公司（贷款时，股东为汇通公司及谢恒）提供位于肇庆市星湖西路11号相应的36套房产为汇通公司提供担保，前述36套房产价值不足4000万元，但谢恒及汇通公司为达到骗取前述贷款目的，要求评估公司出具了价值59,172,300元的评估报告；（4）虚构资金用途,从汇通公司提供贷款申请的相关资料显示,汇通公司的借款用于支付装修工程款，包括用于东门商业街、星湖西路的小型别墅豪宅等项目，但汇通公司收到前述3500万元贷款后，谢恒根本未用于公司的生产经营，也未用于前述贷款合同所述的装修改造工程项目,而全部由谢恒占为已有,用于个人挥霍等用途。谢恒及汇通公司以非法占有为目的，通过虚构汇通公司利润、提供虚假财务报表、提供虚假评估报告等手段，骗取银行贷款,且贷款到手后，全部由谢恒占为已有，用于个人挥霍等用途，谢恒及汇通公司贷款诈骗事实清楚，证据确实充分。 2.证人陈某1（汇通公司副总经理、华某公司法定代表人）的证言：我于2008年入职汇通公司，是副总经理，总经理是谢恒，我也是公司股东，占股20%、谢恒占80%，而华某公司的法定代表人是我本人，股东是谢恒和我本人，我本人占33%，余下的股份是谢恒持有，但我入股的两间公司都是由谢恒控制，公司的公章都是由他持有。 汇通公司于2012年以广联公司名下的星湖西路11号（唐乐宫）作抵押向某农商行、怀集信用社贷款3500万元的事情，是谢恒去具体操作的，我本人不清楚。谢恒用汇通公司名义，用唐乐宫作抵押向银行贷款3500万元，我事后才清楚。因为是谢恒本人持着公司的公章去办理的贷款，我根本不清楚谢恒是如何去办理贷款的。 吴文颂也是汇通公司的副总经理。几份有关装修唐乐宫与购买设备的合同我不清楚，合同上签名是吴文颂，我没有签名，唐乐宫在前期只搭过排栅，没有装修过和购买过家具。 两间农商行放贷后资金有转入华某公司，公司的帐户都是由谢恒操控，所以该笔贷款是如何处理，我不知道。 唐乐宫是广某公司的物业，也是谢恒的公司。 我用身份证在肇庆农商行办了两张借记卡，是公司财务黎某2叫我去开，这两张卡并非由我使用，都是放在公司的。具体往来帐我不清楚。 谢恒的弟弟谢某是个长期精神病人，现时在家休养。 3.证人吴某1（汇通公司副经理）的证言：2011年5月份，我到汇通公司任职副经理，负责行政人事方面的工作，公司的老板与法定代表人是谢恒。我不清楚2012年汇通公司以唐乐宫装修和购买设备为名向肇庆市端州农商行、怀集农商行贷款3500万元的事情。华某公司与汇通公司所签订装饰与购买家具的合同是我本人签名的，但是我本人并不在华某公司工作，华某公司是谢恒的公司，这几份合同是谢恒当时交给我签名，我当时也没有认真看就签了，因为他是老板，他叫我签就签。 我在汇通公司工作时知道，当时唐乐宫是谢恒的物业，他本人确实想要装修唐乐宫，外墙搭过排栅，由于去报规划根本通不过，所以工程就没有实施下去，家具也没有进场。华某公司的工程验收合格证明我不知道，但是唐乐宫是没有完成过合同所指明的工程的。 4.证人黎某1（汇通公司出纳）的证言：2011年我在汇通公司做出纳。股东是谢恒与陈某1，实际操控人是谢恒。华某公司和达诚建材都是由谢恒操控的公司，华某公司的法定代表人挂的是陈某1，达诚建材法定代表人挂的是谢某（谢恒的弟弟，精神有问题的人），我本人受谢恒安排做过达诚建材的出纳。我在2010年进入公司工作期间，已经有一张陈某1的借记卡放在公司。2011年，谢恒吩咐陈某1在端州农商行开了一张端州农商行的借记卡放在公司。两张陈某1的借记卡放在汇通公司作公司账户来使用。公司的银行现金使用是由谢恒操控，我都是听谢恒的吩咐进行转钱，每个银行的帐户流水都有短信通知到谢恒的手机。 达诚建材银行流水显示，2012年7月份达诚建材账户转了三笔共计2500056元到陈某1的帐户上，我记不清楚了，其实达诚建材与陈某1的帐户都是由谢恒操控的。钱转来转去只有他知道用途。 5.证人程某1（汇通公司总经理助理）的证言：我在2012年三月份开始在汇通公司做总经理助理，当时公司的总经理是谢恒。2012年5月份，谢恒要办理一宗贷款，用途是装修。他向我表达他用唐乐宫做抵押向某农商行借贷3500万元，说是装修汇通公寓和东门商业街，叫我办理这宗贷款的抵押登记和提交贷款的资料给农商行。当时谢恒叫我去农商行递交过部分资料给信贷员容锦佳，办理抵押物登记也是我去办理，但办理的资料都是谢恒提供给我。办理抵押登记也是农商行的容锦佳，具体的贷款事宜前期都是由谢恒去接洽，至于与农商行谁人接洽不清楚，我只是去农商行提交申贷资料，其他事情没有经手，整个过程我只是个跑腿。 汇通公司贷款资料的用款合同我没有见过，不知道是怎么回事。货款用途不清楚，贷款都是到公司账户，公司的老板是谢恒，只有他才清楚贷款的用途。 6.证人梁某1（汇通公司会计）的证言：2012年汇通公司贷款3500万元的事我不清楚。从2007年我做汇通公司会计开始，汇通公司每年都是亏本的，其主要收入是东门商业街租金，每月约50万至60万，支付体育中心是30万元，还在建的汇通公寓没有收入。收入的租金减去支出的工资、水电费等，还支付建设商业街所欠的债务，每月的利润是负的。我接手以来未盈利过，经手做的报表都是亏本的，至于亏多少记不起来了。 7.证人梁某2（谢恒表哥）的证言，我在汇通公司兼职过水电工程预算审核的工作，是公司老板谢恒请我。我没有承包过汇通公司星湖西路11号唐乐宫的电气、报警系统工程，这个项目我根本不知道。两份合同以及工程验收合格证明我从来没有签过，梁某2的签名并不是我本人所签。端州农商行62×××98的账户是我开的，2012年的时候，我的表弟谢恒问我拿过这个卡和密码，说借来用。我当时没有说什么就把银行卡交给了谢恒，不知他拿来做过什么。 8.证人欧某1（荣某公司法定代表人）的证言：2010年，我前任堂姐夫梁某4东找到我，他说有一个朋友要成立一间荣某公司，要我挂名做这间公司的法定代表人，由于我之前也与他一起经营过一间酒吧，并挂名做酒吧的法定代表人，于是我就同意帮他，挂名做这间公司的法定代表人。 梁某4东和梁某3对我说这间公司没有经营任何商业活动的，只是一间空壳公司。我没有参与荣某公司的经营，不清楚公司的情况、不清楚公司的银行账户情况。 9.证人梁某3的证言：2012年初，谢恒向我借款三百万元，没有抵押，款项用一个月。我当时就借了三百万元给他。是以银行转账转到谢恒的私人账户。借款期过了一个月，谢恒仍未有钱归还给我。我催他还钱，但谢恒一直拖着。2012年5月份左右，我不断催谢恒还钱，他就拿了一份安装电视、网络工程合同过来给我，并要求我将公司的帐户给他，他准备将一笔130万元的款给我，我听到有钱还就在合同上盖上荣某公司的公章。谢恒拿走合同后十天左右，就有一笔137.63万元的款转到我的公司帐户。钱到帐户后我就将钱还给我的债主。网络、电讯、电视安全监控系统工程承包合同是假合同，不存在这份合同的项目，只是谢恒欠我的钱，他问我要份合同来将欠我的钱转入我公司。我没有做过星湖西路11号唐乐宫工程。我只知道是谢恒还欠我的钱，我并不知道钱是从何处转来的。谢恒现在还欠我一千万元左右。 10.证人陈某2的证言：2012年汇通公司申贷时，我是端州农商行的副行长，审贷委员会成员之一。2012年5月，汇通公司向我们银行申请贷款3500万元。申请贷款的用途是装修端州区东门商业街和星湖路11号别墅的装修，其公司向我行提交了规定的贷款资料，我行公司银行部对其提交的资料进行审核并且进行了实地调查，做出调查报告。之后将申贷资料提交到我行的审批中心审批该笔贷款的合法性和合理性，审批中心审核后将贷款资料提交到审贷委员会进行开会审核，一致通过此笔贷款，然后交给我行董事长签名通过，最后才发放这笔贷款。贷款完全依法依规进行。 11.证人杨某（端州农商行银行部总经理）的证言：2012年汇通公司申贷时，是依照法律规定程序进行的，前期进行了贷款调查和资金监管。对于汇通公司提供的合同,我行是没有能力和资质进行辨认其是否为真，都是由申贷公司提供的。 （三）鉴定意见 1.房地产抵押估价报告，证实汇通公司为了贷款，于2012年5月，以广某公司名义委托深圳同致诚土地房地产估价顾问有限公司对肇庆市星湖西路11号C1幢一号等36套抵押房产进行评估，评估公司以2012年5月15日作为基准日估价为5917.23万元。 2.资产评估报告书，证实在本案一审期间，侦查机关委托肇庆市中联资产评估有限公司对上述房地产进行重新估价，评估结论为：以2012年6月5日为基准日价值为2325.3454万元；以2016年4月11日为基准日价值为2567.1813万元。 （四）现场照片，证实侦查机关于2015年3月12日对星湖西路11号唐乐宫的现场进行拍照，显示上述地点确实没有进行过装修。 （五）被告人的供述 上诉人谢恒的供述：我1999年自己个体经营华某公司，2001年经营肇庆市嘉仕房地产有限公司，2005年投资嘉仕实业投资有限公司，2007年成立汇通公司，2010年成立汇峰置业和肇庆市汇泰实业有限公司。 2012年4月，我以4500万元收购了广某公司，广联公司的物业有星湖西路11号唐乐宫，2012年6月我为了装修唐乐宫和支付唐乐宫收购款，向某农商行、怀集信用社贷款3500万元，由当时公司的程某2负责办理这宗业务，他是我们汇通公司的副总经理，是授权分工负责这个业务。去办理贷款的装修合同和购买设备的合同由程某2本人提供。广某公司的老板和法定代表人都是我。我不清楚装修合同和购买设备的合同是否真实，没有见过这几份贷款资金用途的合同。华某公司是我本人下面的一个关联公司，老板是我，法定代表人挂的是我下面的一个副总经理陈某1。荣某公司与我们没有关联。 我不清楚汇通公司向农商行贷款的四份合同，由程某2经手，我到银行办手续签名而已。广某公司的公章是由公司财务部保管，公章必须经我同意才可使用。贷款用于星湖西路11号别墅装修经营及东门商业街改造装修。星湖西路11号别墅装修正在筹建报批阶段，前期装修工作已经开始着手准备，由于规划审批未最后通过，所以未全面进入。向农商银行申请的贷款用于体育中心商业街三期改建装修以及汇通公寓的装修以及汇通公司、汇泰公司的经营项目建设。汇通公司在贷款时已经提供了星湖西路11号别墅足值的担保物。在公司资金链断裂前我一直都有支付利息。 对于上诉人谢恒及辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下： 1.关于汇通公司是否虚构贷款用途、提供虚假材料的认定问题。经查，第一、贷款申请书、贷款合同显示，汇通公司申请贷款的用途是用于东门商业街改造装饰工程和肇庆市星湖西路唐乐宫商旅酒店装修建设项目。但是汇通公司副总经理陈某1、吴某1的证言证实唐乐宫前期只是搭过排栅，没有装修购买家具，侦查机关提取的现场照片亦反映唐乐宫没有进行过装修。第二、提款申请书及所附的合同等材料显示，汇通公司以相关的别墅家具订购合同、别墅室内外装饰工程承包合同等6份合同的名义申请提款。但是，证人欧某1、吴某1、梁某2、梁某3、黎某2等人的证言均证实合同的相对方如华某公司、达诚建材等大多是上诉人谢恒及汇通公司控制的公司，且没有实际承包过相关工程。第三、汇通公司向银行提供的贷款申请书显示的2011年末利润总额为2200多万元。但证人梁某1的证言证实，其从2007年在汇通公司做会计开始，汇通公司每年都是亏本的，主要收入是东门商业街租金，减去工资、水电费支出以及建设商业街所欠债务等，每月的利润是负的，未盈利过，经手做的报表都是亏本的。综上，在案证据可以证实，汇通公司向银行申请贷款时，虚构贷款用途以及公司的盈利情况，并以虚假的合同申请提款。上诉人谢恒及其辩护人认为上诉人谢恒没有虚构贷款用途以及提供虚假贷款、提款材料的意见理据不足，不予采纳。 2.关于汇通公司是否提供足额抵押物以及银行是否存在损失的认定问题。经查，第一、抵押贷款合同以及评估报告虽然可以证实汇通公司在申请贷款时，向银行提供了由其收购的广某公司名下36套房产作抵押。由广某公司委托，经深圳同致诚土地房地产估价顾问有限公司评估，抵押物在2012年5月15日作为基准日的估价为5917.23万元，已超过汇通公司贷款的金额3500万元。但是，为确定抵押物的价值，在一审审理期间，由侦查机关委托肇庆市中联资产评估有限公司对上述抵押物进行重新鉴定。鉴定结论显示：以2012年6月5日作为基准日估价为2325.3454万元；以2016年4月11日作为基准日估价为2567.1813元。因此，汇通公司向银行进行贷款时提供的深圳同致诚土地房地产估价顾问有限公司对抵押物的评估价格明显虚高。原判认定汇通公司在申请贷款时虚高抵押物价值并无不当。第二、虽然“股权转让及担保合同”显示汇通公司收购广某公司的价格是4500万元。但是，该合同内容显示，汇通公司购买的是佛山市南海广联实业发展有限公司持有的广联公司100%的股权及房产（抵押物）。因此，上述价格并非其收购抵押物的单独价格，不能以此转让价格认定抵押物在合同签定时（2012年4月18日）的市场价值。第三、金融业务收入及汇通公司账户明细表证实，汇通公司贷款后至2013年6月21日止共支付银行利息为338万余元，未依约偿还本息，故银行将汇通公司起诉至端州区人民法院。因此，结合重新鉴定的抵押物的市场估价以及汇通公司的还款情况，银行仍存在损失。综上，汇通公司申请贷款未提供足额抵押物，造成银行损失。上诉人谢恒及辩护人认为汇通公司已提供真实、足额抵押物，抵押物的价值已超过贷款数额，不会给银行造成损失的意见理据不足，不予采纳。 3.关于深同诚评字（2016J）10QC第003号房地产估价报告书能否采信的问题。经查，原审的庭审笔录中未显示原公诉机关在庭审举示了由深圳同致诚土地房地产估价顾问有限公司于2016年10月22日对涉案抵押物再次评估的深同诚评字（2016J）10QC第003号房地产估价报告书。根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。因此，原审在判决书将该证据作为认定事实的证据不当，应予纠正。上诉人谢恒认为不应采信该份证据的意见理据充分，予以采纳。 4.关于本案定性的认定问题。经查，第一、工商登记资料、贷款资料以及支付凭证等证据证实，汇通公司具有法人资格，是本案向银行申请贷款的主体，银行所发放的贷款也是汇入了汇通公司及其控制的关联公司。因此，原判将本案界定为单位犯罪是恰当的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条的规定，对应认定为单位犯罪的案件，人民检察院只作为自然人犯罪起诉的，人民法院应当建议人民检察院对犯罪单位补充起诉。人民检察院仍以自然人犯罪起诉的，人民法院应当按照单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。本案中，原审法院已发函要求公诉机关补充起诉汇通公司单位犯罪，但公诉机关未补充起诉，故原审法院以单位犯罪追究其直接责任人员即上诉人谢恒的刑事责任符合上述司法解释的规定，并无不当。第二、根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条的规定，以欺骗手段取得金融机构贷款数额在100万元上，应予立案追诉。汇通公司通过欺骗的手段获得银行贷款3500万元，已超过立案追诉标准。辩护人认为上诉人谢恒的行为是民事欺诈行为本案属于民事纠纷，原判在未得到公诉机关明确答复的情况下即追究上诉人谢恒的刑事责任违反诉讼程序的意见理据不足，不予采纳。 5.关于上诉人谢恒应否承担退赔责任的认定问题。经查，如前所述，本案为单位犯罪，对于犯罪所得理应由犯罪主体即汇通公司承担退赔责任。本案中，虽然上诉人谢恒是骗取贷款的策划者、实施者，但其行为均代表汇通公司，仅是作为汇通公司的直接责任人员承担刑事责任。此外，银行支付凭证及汇通公司银行账户的流水清单反映，涉案贷款已由银行支付到汇通公司及关联公司，后转入其他账户，并没有证据证实贷款被上诉人谢恒个人实际占有、使用。因此，原判在认定本案属于单位犯罪的基础上，责令直接责任人即上诉人谢恒承担退赔责任于法无据，应予纠正。上诉人谢恒及辩护人提出原判责令上诉人谢恒退赔违法所得不当的意见理据充分，予以采纳。
本院认为，肇庆市汇通商业投资有限公司在上诉人谢恒的策划下，使用了掩盖公司经营亏损、虚构公司获利、抬高抵押物价值、伪造工程装修合同等欺骗手段，骗取金融机构贷款3500万元，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪。上诉人谢恒作为汇通公司的法定代表人，是汇通公司骗取贷款的直接责任人，依法应承担刑事责任。上诉人谢恒在刑罚执行期间发现漏罪，应对新发现的罪作出判决，依法实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。唯在认定本案属于单位犯罪的情况下，同时责令上诉人谢恒退赔犯罪所得于法无据，应予纠正。肇庆市人民检察院建议维持原判定罪、量刑以及纠正原判第二项的意见予以支持。上诉人谢恒及其辩护人认为原判责令上诉人谢恒退赔违法所得没有法律依据以及部分证据未经庭审质证不应采信的意见理据充分，予以采纳；其他上诉、辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一、第六十九条、第七十条的规定，判决如下：
一、维持肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202刑初321号刑事判决的第一项即对上诉人谢恒的定罪、量刑部分。 二、撤销肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202刑初321号刑事判决的第二项即责令上诉人谢恒退赔犯罪所得部分。 本判决为终审判决。